הרפורמה במערכת המשפטית
עמדתו של פרופ' זליכה והמפלגה הכלכלית בנושא הרפורמה המשפטית
מתוך ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט. 31.1.2023
הדמוקרטיה היא חשובה. הפרדת הרשויות היא חשובה. האיזון בין הרשויות חשוב. ולא פחות חשוב מכך הוא הצורך הלאומי בגיבוש הסכמות רחבות, הן על מנת למנוע התפוררות של החברה הישראלית והן על מנת למנוע מצב שבו כל ממשלה חדשה תשנה את השיטה עם היבחרה. או כלשונם של גדולים ממני: אמת ויציב, יציב עדיף. אני קורא אפוא לגיבוש הסכמה רחבה, להאזנה מכבדת של חששות כל שכבות הציבור ולפתרונות שמניחים את דעת רוב גדול של העם ולא רוב מקרי שהושג בבחירות עיתיות.
עם זאת, גיבוש הסכמה רחבה לא יכול להקנות זכות וטו על שימור שיטה שמנציחה חוליים רבים. שיטה שנבעה, כדבריו של ג'ון סטיוארט מיל, מהאינטרסים המעמדיים ומתחושת העליונות של מעמד שעם כל הכבוד סבור כי המדינה כולה היא בבעלותו וכי המערכת המשפטית היא חלקת האלוהים הקטנה שלו. חוליים אלה ברצוני לסקור במהלך דבריי וכולם נוגעים הן לאיכות הדמוקרטיה בישראל והן לפערים הסוציו אקונומיים האדירים הקיימים פה. לזכותי יאמר כי אני מבקר חוליים אלה כבר שנים רבות לרבות בהרצאה שנשאתי לפני מספר שנים בפני עשרות רבות של שופטים במכון להדרכת שופטים. הרצאה שביקשה להניע דיון ביקורתי בונה אך ממנה יצאתי לצערי בעור שיני וכמעט נסקלתי בבליסטראות. מילוליות כמובן.
עושק הציבור בחסות בתי המשפט
המחלה הראשונה המטרידה אותי מאוד אך לצערי דומה שלא מטרידה במיוחד את בכירי המערכת המשפטית היא העושק היומיומי של אזרחי ישראל על ידי מונופולים, יבואנים בלעדיים, חברות גדולות ובנקים והכול בחסות בתי המשפט. במסגרת זו ברצוני להדגיש כמה נקודות חשובות.
הרשות המחוקקת מצידה דווקא עשתה את מלאכתה כיאות. חוקי התחרות בישראל הם מתקדמים עד מאוד כיאה בקרב המתקדמות במדינות המערב. אולם, פעם אחר פעם נתקלים חוקי התחרות במציאות של בתי המשפט והם מפורשים באופן שמרוקן אותם מתוכן. בתי המשפט בישראל אינם בית לאזרח הקטן או לעסק הקטן. הם בית מבטחם של המונופולים, היבואנים הבלעדיים, החברות הגדולות והבנקים.
אכן, גם הרשות המבצעת לא טמנה ידה בצלחת ואני לא הסתרתי מעולם את ביקורתי העזה כנגד זרועות הרשות המבצעת בעניינים אלה כולל בבית הזה. אולם, חסידי הפרדת הרשויות לא זעקו מעולם כאשר האזרח הקטן והעסק הקטן לא זכו להפרדת רשויות בבתי המשפט בכל הנוגע לחוסר התחרותיות המשווע שאוכל פה כל חלקה טובה. בתי המשפט מגבים לאורך שנים את חוסר המעש של הממשלה ומפקירים את כולנו להגבלים עסקיים, לחסמים תחרותיים ולגזל צרכני בלתי פוסק.
יתירה מזו, ההיסטוריה הכלכלית מלמדת כי הון שלטון פושה בקרב בתי המשפט בפרט היכן שהקפיטליזם החזירי מגיע לשיא. לפני למעלה ממאה שנים, עת החלו בתחילת המאה ועשרים, מחוקקים אמריקאים לחוקק חוקי תחרות בארה"ב נדהמו המחוקקים לגלות כי בתי המשפט בארה"ב מרוקנים את החוקים מתוכן ומפרשים אותם, שוב ושוב, לטובת המונופולים ונגד הצרכנים. פעם אחר פעם נאלצו המחוקקים להתגבר על בתי המשפט ולחוקק חוקים מפורשים יותר, דווקניים יותר, מקיפים יותר. שנים רבות נמשך המאבק בין בתי המשפט לבין המחוקקים האמריקאים עד אשר הוכרע בימיו של פרנקלין דלאנו רוזוולט במהלך השפל הגדול. היינו, שפל גדול היה נדרש לפני שהשכילו בתי המשפט להבין כי הם פשוט מנותקים וחיים בבועה של הון שלטון.
ואם נחזור לישראל, איזו מן דמוקרטיה היא כאשר בתי משפט עושים יד אחת עם פקידי הממשל העוצמים עיניהם נוכח עוולות תחרותיות? איזו מן דמוקרטיה היא שלמעט זכות הבחירה בכנסת אין לנו זכות בחירה בסופרמרקט ואיננו מקבלים הגנה על גזלת חירותנו הכלכלית בבתי המשפט? צר לי רבותיי. ישראל איננה דמוקרטיה מלאה בכל הנוגע לחיינו הכלכליים. ואם נחזור לדבריו של ג'ון סטיוארט מיל נוכל לשאול, אילו אינטרסים ואת איזה מעמד משרת המצב הנוכחי? בוודאי לא את עם ישראל.
גזענות והדרה. העדר ייצוגיות במערכת המשפט
המחלה השנייה המדירה שינה מעיני היא מחלת הגזענות וההדרה. שוב עשתה הרשות המחוקקת את מלאכתה כיאות וקבעה איסור מוחלט של הדרה. אסור להפלות נשים. אסור להפלות ערבים וחרדים. אסור להפלות ספרדים. פשוט אסור. גם בית המשפט העליון תרם את חלקו לרוממות החוק והשוויון וקבע הלכות חשובות נגד הדרה ואפליה. אך עקרונות תיאורטיים אלה לא נאכפים. החוקים וההלכות הן אותיות ריקות. ישראל היא המדינה שבה האפליה נגד נשים, מיעוטים ומעמד סוציו אקונומי נמוך - שבמקרה או שלא במקרה מרביתו בני ובנות הציבור הספרדי מזרחי, היא בשיאה והכול נגד עיני הם של ממשלות ישראל ובתי המשפט. עיניים העצומות לרווחה. אמנם הממשלה אשמה לא פחות למצב עגום זה אולם בתי המשפט לא יכולים לחמוק מאחריות. חוקים שלא נאכפים אינם רק בעיה של רשות מבצעת אלא גם הרשות השופטת חייבת לבחון מה תרומתה למחלה חמורה זו.
וההדרה אינה מסתכמת רק במציאות הכלכלית והמשפטית שלנו אלא גם במראה העיניים החשוב מאין כמותו ובפני עצמו. לו בארה"ב הייתה נשפטת אישה על ידי תריסר מושבעים גברים או אדם אפרו אמריקאי על ידי תריסר לבנים פרוטסטנטים אנגלוסכסיים הרי המשפט היה נפסל. מהטעם הפשוט כי עוד בטרם נולדה הדמוקרטיה הוכרה הזכות היסודית של אדם להישפט על ידי ה-Peers שלו. אין זה עניין של נראות אלא עניין של מהות. כפי שציינתי בראשית דבריי, האדם רואה את העולם דרך המשקפיים של העמדות, הדעות, האינטרסים, הרגישויות והמילייה שלו. לו היה החוק נטול צורך בפרשנות סובייקטיבית ניחא. אולם אין חוק ואין משפט שרובוטים מנהלים. בני אדם שופטים אותנו דרך העמדות, האינטרסים והרגישויות שלהם. כאשר מרבית השופטים ובפרט הבכירים שבהם הם מצבע אחד, אזי הם גם רואים את העולם דרך אותו הצבע ודרך הרגישויות והאינטרסים של המילייה שבו הם חברים ובו הם גדלו.
הצורך בייצוגיות של השופטים כך שייצגו את כלל שכבות החברה הישראלית - ולא יבואו ממילייה סגור שיקבע את עקרונות המוסר הנובעים מהאינטרסים המעמדיים ומתחושת העליונות של אותו מעמד - הוא צורך העומד ביסוד הדמוקרטיה. אין דמוקרטיה בלעדיו ואין חתירה לצמצום פערים סוציו אקונומיים בלעדיו. ואני מצטער לומר כי גם במישור זה אין כרגע דמוקרטיה מלאה בישראל.
עם זאת, איני תומך במנגנון המוצע כרגע בהצעת החוק של יו"ר הוועדה, ח"כ רוטמן, לפיו תשתלט הממשלה באופן מוחלט על מינוי השופטים. אני סבור שאין מקום למונופול או רוב מוחלט של הממשלה על מינוי שופטים ויש מקום למנגנון יותר מאוזן הנותן מקום רחב לעמדותיהם של האופוזיציה, עורכי הדין, האקדמיה וכמובן השופטים עצמם. אולם, אני תומך בשינוי השיטה הקיימת שלא הצליחה לאורך עשרות שנים לייצר סגל שיפוטי שייצג את כלל שכבות האוכלוסייה והכלכלה שלנו.
תרבות אכיפת חוזים ומוסר תשלומים הגרועה במערב, בחסות בתי המשפט
המחלה השלישית, היא עולם החוזים והאכיפה של חוזים, התחייבויות ומוסר תשלומים. אף במקרה זה נעשה מלאכת קודש בבניית מפעל מפואר של דיני חוזים. הן על ידי אנשי אקדמיה בכירים ובראשם חברתי ועמיתתי פרופסור גבריאלה שלו והן על ידי אושיות המשפט לדורותיהם ובראשם כבוד הנשיא בדימוס אהרון ברק. מפעל מפואר. אולם לצערי זהו מפעל תיאורטי בלבד אלא אם כן אתה בעל הון או חברה גדולה. רוממות דיני החוזים בלשון בתי המשפט אולם המציאות מלמדת שבחסות בתי המשפט השתרשה בישראל תרבות אכיפת החוזים הגרועה במערב.
צר לי, אך ישראל היא גן עדן לרמאים ומפירי התחייבויות. החוזים הם המלצה בלתי מחייבת. אדם המפר חוזה בישראל יודע כי אם יתבע בבית המשפט אזי סיכוייו לצאת מהפרת התחייבותו לא מבוטלים ובמקרה הגרוע ביותר הוא יידרש רק לעמוד בחוזה ללא קנס משמעותי ואף זאת לאחר שבע שנים. בעוד שברוב המקרים הוא יצא בפשרה בלבד לפיה הוא חייב לשלם רק חלק מחובו ופעמים רבות אף יצא זכאי. וזאת במקרה שבעל החוב טרח בכלל לפנות לבית המשפט ולא התפשר עוד קודם לכן כדי לא לעבור את הויה דולורוזה של אכיפת חוזה בישראל. והממשלה לא טומנת ידה בצלחת. היא נוהגת בחסות בתי המשפט כאחרון העבריינים. ואילו האזרח הקטן והעסק הקטן מזמן הצביעו ברגליים ונמנעים מפניה לבתי המשפט אלא מחוסר ברירה. איזו מן דמוקרטיה מתפקדת היא כאשר היא אינה מספקת סעד נאות לאדם לאכוף את חוזהו בפרק זמן נאות ובס יכויי הצלחה טובים? ואת מי משרת המצב הזה אם לא את הגדולים ואת החזקים?
שחיתות ציבורית בחסות היועצים המשפטיים
המחלה הרביעית, היא השחיתות הציבורית. רמת השחיתות בישראל גבוהה עד מאוד ואנו לא מצליחים להכריע אותה. האמנם אין ליועצים המשפטיים במשרדים כל אחריות לכך? לדוגמא, כאשר נכנסתי לתפקידי כחשב הכללי מצאתי כי רוב התקשרויות הממשלה נעשו בפטורים ממכרז. עשרות ומאות של פטורים ממכרז לא חוקיים עליהם חתומים היועצים המשפטיים כולם. תמיכות למרבית חולקו באופן לא שוויוני ותפור. העברות בלתי חוקיות לרשויות מקומיות מקורבות לשלטון. ועוד שלל מרעין בישין והכול בחסות היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים.
זאת ועוד, נאלצתי להילחם בעשרות מעשי שחיתות כמעט לבדי. לא זכיתי באות אביר איכות השלטון או באות המופת למלחמה בשחיתות של תנועת אומץ על דברים שנשאתי מהקתדרה אלא על שסיכנתי את חיי הלכה למעשה במלחמה בשוחות השחיתות. והנה, בכל עשרות המקרים מצאתי את היועצים המשפטיים עוצמים עיניים ובורחים מהמערכה במקרה הטוב או משרתים את המושחתים במקרה הרע.
מי שחושב שהיועצים המשפטיים במשרדים הם בלתי תלויים שיחשוב שוב. אינני חלילה מאשים את כולם. אנשים טובים נמצאים בכל מקום ואין שופטים אדם עד שנמצאים במקומו. אולם המערכת כה קשה, לוחצת ומורכבת עד שהם, רובם גם אם לא כולם, לא מצליחים להישאר עצמאים ובלתי תלויים. בצערם, הם נאלצים להישאר עם תחפושת בלבד. תחפושת של מינוי מקצועי ובלתי תלוי. אולם, עקרונות של ממשל תאגידי נאות לימדו אותי כי תחפושת היא לעולם מזיקה. מוטב אולי שישמשו בגלוי כמשרות אמון וכך לא יוליכו שולל את הציבור כאילו הם משרתים את הציבור במקצועיות ובאי תלות. צביעת משרותיהם כמשרות אמון אולי גם תלמד את בתי המשפט לחדול מלתת גב אוטומטי לעמדותיהם הכביכול בלתי תלויות. הגיע הזמן להסיר את המסכות מאחורי המערכת המשפטית הפנים ממשלתית.
פסקת ההתגברות - יצירת מנגנון איזון בין הרשות המחוקקת לשופטת
אשר לפסקת ההתגברות, הפרדת רשויות מחייבת גם איזון בין רשויות. בפרט כאשר הרשות המחוקקת נמצאת בשליטת הרשות המבצעת במשטר קואליציוני. ברם, המצב הנוכחי שבו רשות שופטת לא נבחרת יכולה לבטל חוק של הכנסת מבלי יכולת של הכנסת להתגבר על הפסיקה בשום תנאי אינו סביר בעיני. אני מציע כי בית המשפט העליון יוכל לבטל חוק של הכנסת אך ורק בהרכב מלא וברוב שיהיה בשיעור אחוזי גדול יותר מהרוב שבו חוקק החוק בכנסת וחוזר חלילה. היינו, הכנסת תוכל לחוקק החוק מחדש, ברוב שלא יפחת מ-61 תומכים וכן ברוב אשר יהיה בשיעור אחוזי גדול יותר מהרוב שבו נפסל החוק בבית המשפט העליון ושוב יחזור לבית המשפט לרוב גדול יותר עד שהתהליך יסתיים בהכרעה. כך נוודא כי חוקים לא נפסלים באמצעות רוב מקרי בבית המשפט העליון ומנגד נאפשר הן לרשות המחוקקת והן לרשות השופטת להתגבר ברוב גדול יותר על עמדת רעותה.
למען הסר ספק, ולאור דבריי לעיל, אני מתנגד בכל תוקף להצעת החוק של ח"כ רוטמן הדורסת לחלוטין את מעורבות בתי המשפט הן במעשי חקיקה והן בפעולות הממשלה. די לדעתי באפשרות ההדדית הניתנת לכל רשות להתגבר על רעותה ברוב גדול יותר.
לסיום דברי אתלה באילן גדול. ההיסטוריון הרומי הדגול טיטוס ליוויוס הזהיר מפני תרופות שלא יכול החולה לשאת בהן ותהינה גרועות לא פחות מהמחלה. אני שב וקורא לכולנו לנסות ולגבש הסכמה רחבה על רפורמה שתחולל אמנם שינוי יסודי במערכת המשפט ותיתן מענה לחוליים ולליקויים המאפיינים אותה, אך שלא תייצר פילוג מסוכן בעם וריב אחים שיהיה גרוע יותר מהמחלה.